Un nuevo fallo negativo a los intentos del Poder Ejecutivo de actuar con poderes que no dispone según la Constitución Nacional, es una muestra más que las vías judiciales le están complicando la vida al Gobierno en su tramo final.
Esta vez fue la decisión de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial que por mayoría de sus miembros, resolvió hacer lugar a Cablevisión en la acción entablada para oponerse a las Resoluciones 8 y 10 del corriente año de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que establecieron la suspensión por sesenta días de distintos aumentos, de diverso porcentaje que tanto la demandante como otras empresas habían dispuesto desde los últimos meses del año 2009.
En los considerandos de la Resolución, que publicáramos oportunamente, se decidía iniciar una investigación, con el argumento que la actividad del cable estaba actuando cartelizada en cuanto a la fijación del precio. Y por ese motivo, ordenaba que no se cobraran a los usuarios los aumentos establecidos, caso contrario impondrían multas.
Lo interesante de este fallo, es que se establece que la CNDC, en tanto es un organismo bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, no tiene atribuciones para dictar medidas cautelares contra las empresas y por ello, la justicia autorizó un aumento del precio que cobran las empresas de televisión por cable.
Para el tribunal, el Gobierno se basó en simples informaciones periodísticas y no probó en forma adecuada que las empresas de cable hayan incurrido en prácticas colusivas para disponer un aumento concertado de precios. Es decir, "La CNDC no tendría facultades para dictar medidas cautelares en los términos del artículo 35° de la ley Nacional de Defensa de la Competencia. Esa potestad, dice el fallo, se encuentra atribuida al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, que es un tribunal administrativo que todavía no ha sido creado y al que el ordenamiento le atribuye ciertas garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento", mientras que la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior no gozan de garantías de independencia y neutralidad, por lo cual no pueden ser considerados tribunales.
Luego el argumento de los Camaristas expresa que ninguna norma indica que la CNDC ni la Secretaría de Comercio Interior hayan recibido la atribución de dictar medidas precautorias. En cambio, la misma Ley 25.156 establece que esas medidas las pueden solicitar a un Juez competente, quien incluso tendrá un plazo brevísimo de 24 horas para expedirse (art. 24 inciso ”m” de la citada ley)Ante la ausencia (porque ni este gobierno, ni el anterior, ni el anterior lo crearon) del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia los órganos administrativos mencionados, que están vinculados jerárquicamente entre sí y también con el Poder Ejecutivo, "no pueden al mismo tiempo ser juez y parte en el procedimiento", porque ello vulnera los artículos 18° y 109° de la Constitución Nacional.
De esta manera, la justicia pone un freno una vez más y establece con claridad que aún antes de juzgarse lo principal (si hubo o no cartelización de precios), todas las personas físicas y jurídicas, tienen la totalidad de los derechos establecidos en todo el armazón jurídico y esos derechos esenciales no pueden ser suprimidos, ni avasallados por decisiones administrativas que impiden la defensa y las garantías constitucionales.¿Por qué si la Comisión nacional de Defensa de la Competencia detectó con claridad y profesionalismo una conducta cartelizada en cuanto al precio de los abonos, no concurrió inmediatamente a un Juez para que determinara la medida que intentó imponer?
¿Qué pasa con otras ramas productivas o mercados particulares, que también tienen alta concentración en su cabeza, como los combustibles, los que también han llevado a cabo políticas de ajuste por inflación importantes?
¿Por qué actividades de mercados divididos en pocas partes concentradas, como los automóviles, o los celulares, son permitidas prácticas que bien miradas (con una buena lupa, como corresponde) si se presentan como tendientes a la cartelización?
¿Por qué se confunde la situación de un mercado con una importante concentración como es el cable, donde lo que a todas vista existe es que el formador de precios (Multicanal-Cablevisión, es decir Clarín), en realidad “arrastra” al resto de los operadores que tienen mucha menor concentración que él, antes que participar en una práctica de cartelización, que es lo penado por la ley en Argentina? Creemos que en realidad, lo que un Estado moderno debe hacer es gestionar con rigor y constancia una activa política de regulación con reglas claras y luego un esfuerzo permanente por encontrar las medidas más apropiadas para aumentar la oferta y la competencia de bienes y servicios. Pero eso no se lo que se hizo en los últimos años y los golpes de mano siempre encontrarán un freno en la justicia.
Aunque nos parezca una barbaridad el actual precio del cable, pues conocemos bien detalladamente sus costos componentes y sabemos que toda la cadena está deformada, desde los costos de contenidos (cuyos proveedores están tan concentrados como la distribución), hasta los de la tecnología y la producción. El “colchón” que tienen la mayoría de los licenciatarios (desde los gigantes hasta los más pequeños) sólo se podrá aplanar con mayor competencia, nunca con medidas prepotentes que se encuadran en la famosa “guerra contra Clarín” y que al final se transforman en boomerangs para el Gobierno.
Pero no debemos olvidar que los pliegos para la instalación de nuevos cables estuvieron suspendidos durante nueve años y en ese tiempo se siguió demorando el ingreso de nuevos protagonistas como las cooperativas de servicios públicos, que ahora, por todos los errores cometidos durante la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, aún siguen fuera de la actividad.
Rodolfo Santecchia
Texto de los dos artículos mencionados de la Ley nacional de Defensa de la Competencia (25.156)
ARTICULO 24. — Son funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia:
m) Solicitar al juez competente las medidas cautelares que estime pertinentes, las que deberán ser resueltas en el plazo de 24 horas;
ARTICULO 35. — El Tribunal en cualquier estado del procedimiento podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación con efecto devolutivo, en la forma y términos previstos en los artículos 52 y 53.
En igual sentido podrá disponer de oficio o a pedido de parte la suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al momento de su adopción.
Fijarse que se habla de Tribunal y no de Comisión, ya que son dos intituciones diferentes.
